Volume 17, No. 2, 2002
Sommaire

Autochtonie et normativités

Andrée Lajoie / Mylène Jaccoud, Guest Editors / Coordinatrices
Introduction

René Dussault
Entrevue réalisée par Andrée Lajoie

Michael Asch
From Terra Nullius to Affirrmation : Reconciling Aboriginal Rights with the Canadian Constitution

Résumé
L'État canadien se présente comme tolérant, anti-colonial et auto-critique. Cependant, la justification légale de la Couronne pour acquérir souveraineté et juridiction sur les Peuples autochtones et leurs terres s'appuie sur la doctrine coloniale de la terra nullius qui est fondée sur le postulat que les peuples indigènes étaient inférieurs au point de permettre à la Couronne de présumer que leurs terres étaient inoccupées. L'article analyse comment la doctrine de la terra nullius a fini par s'appliquer en droit canadien et ses limites en tant que proposition acceptable dans la contemporanéité. Dans un second temps, il évalue des alternatives proposées dans des milieux variés pour déterminer si la conceptualisation et la mise en œuvre d'une relation politique et légale entre les Premières nations et le Canada qui serait post-coloniale dans sa perspective et pratique, est possible.

Gordon Christie
Judicial Justification of Recent Developments in Aboriginal Law

Résumé
Pendant les dernières décennies, la Cour suprême du Canada a élaboré les conséquences de la constitutionalisation des droits autochtones. La jurisprudence a d'abord adopté une approche fondée sur les droits envers leur protection, les mettant dans une large mesure à l'abri d'intrusions législatives. Dans des décisions plus récentes toutefois, la Cour suprême à considérablement réduit le degré de protection dont ces droits jouissent. Elle a développe un ensemble de principes généraux sur la justification de l'activisme judiciaire, des principes qui s'appuient ultimement sur une vision du Canada comme démocratie constitutionnelle et le rôle du judiciaire dans une telle structure démocratique. L'article analyse les voies qui s'ouvrent à la Cour pour déployer les principes et la vision dont ils émanent, afin de justifier son activisme récent dans le domaine des droits des Autochtones

Kent McNeil
Aboriginal Governments and the Charter :Lessons from the United States

Résumé
Le débat entourant l'application de la Charte canadienne des droits et libertés aux gouvernements autochtones se poursuit. Selon l'auteur, on n'a pas assez tenu compte au Canada de l'expérience américaine de l'application des droits garantis à ces gouvernements. Cette expérience montre qu'au cours des quarante dernières années décideurs politiques et juges se sont affrontés à cette question et ont tenté de trouver un équilibre entre la protection des droits individuels et le respect de la souveraineté et des traditions autochtones. À la lumière de l'expérience américaine, il serait trop simpliste de répondre par un simple oui ou non à la question de l'application de la Charte aux gouvernements autochtones. Il faudra notamment réfléchir à l'impact de la Charte sur les cultures autochtones et au rôle des tribunaux canadiens dans l'adjudication de disputes à l'intérieur de communautés autochtones.

Mylène Jaccoud
La justice pénale et les Autochtones : D'une justice imposée au transfert de pouvoirs

Résumé
L'administration de la justice pénale en milieu autochtone a, au Canada, subi de nombreuses transformations. Le modèle de l'imposition a, sous le poids des revendications des Premières nations, laissé place à des modèles d'intervention et d'application fondés sur l'adaptation des pratiques, la participation, la consultation et le transfert partiel de pouvoirs aux communautés autochtones. Les processus de transferts de pouvoirs en matière de justice pénale amorcés à partir des années 1990 participent d'un mouvement plus général de communautarisation de la justice pénale ou d'une dépénalisation de certains conflits. Ces transferts ne sont donc pas propres aux communautés autochtones et restent limités par plusieurs facteurs, notamment par la prémisse fondatrice des rapports entre l'État et les Premières nations, à savoir l'incorporation des Autochtones au système de droit étatique de l'État ainsi que la situation socio-économique des communautés autochtones.

Rémi Savard
Les peuples américains et le système judiciaire canadien :Spéléologie d'un trou de mémoire

Résumé
Pourquoi les premiers peuples sont-ils surreprésentés dans les institutions carcérales canadiennes ? La réponse la plus fréquemment apportée est que le système judiciaire canadien est mal adapté aux cultures de ces peuples, ce qui conduit à toutes sortes de modalités d'ajustement qui n'arrivent pourtant pas à enrayer la croissance constante de cette surreprésentation. Cette impasse, selon l'auteur, tient au fait que le système judiciaire canadien s'est tellement compromis dans la destruction des institutions autochtones de contrôle social, depuis le milieu du XIXe siècle, qu'il n'a plus aucune crédibilité auprès des membres de ces peuples. Pour le reconnaître, il faudrait d'abord pouvoir aller à l'encontre de certains mythes fondateurs du Canada actuel, et tout mettre en oeuvre pour que ces peuples se réapproprient leurs institutions politiques, ce qui inclut leur propres systèmes judiciaires. Qu'on ne s'y trompe pas. Il n'est pas question ici d'un retour au passé, mais d'un accès à la modernité.

Val Napoleon
Ravens Garden's : A Discussion about Aboriginal Sexual Orientation and Transgender Issues

Résumé
La thèse de cet article est que les principes des ordres juridiques autochtones, prévalant avant le contact avec les Européens, concernant les droits individuels et collectifs peuvent être articulés de manière à s'appliquer aux questions contemporaines d'orientation sexuelle et de transgenre dans les communautés autochtones. Selon le cadre d'analyse proposé (1) les sociétés autochtones avant contact acceptaient en général une diversité d'orientations sexuelles ainsi que les phénomènes de transgenre; (2) l'intolérance envers la diversité sexuelle est une conséquence du colonialisme; (3) des contestations récentes et l'action politique ont initié un débat sur ces enjeux dans les sociétés autochtones; et (4) les Autochtones peuvent s'appuyer sur des ordres juridiques avant contact et une approche pragmatique et critique pour construire des nations autonomes non oppressives. Le conflit entre droits collectifs et individuels est au fond une fausse dichotomie, selon l'auteur. Le défi posé est d'imaginer comment des systèmes juridiques autochtones et occidental peuvent coexister tout en maintenant l'intégrité de chaque culture et en protégeant les droits de gays, de lesbiennes et de transgenre autochtones.

Comptes rendus

Renée Dupuis
Quel Canada pour les Autochtones ? La fin de l'exclusion
Jean Leclair

Duncan Ivison, Paul Patton & Will Sanders (eds.)
Political Theory and the Rights of Indigenous Peoples
Sylvie Poirier

Stuart Hampshire
Justice is Conflict
Leigh Turner

D. Weatherburn & B. Lind
Delinquent-Prone Communities
Maurice Cusson

Irini A. Stamatoudi
Copyright and Multimedia Works : A Comparative Analysis
David Lametti

Joan Brockman
Gender in the Legal Profession : Fitting or Breaking the Mould
Jean McKenzie Leiper

Lynn Mather, Craig A. McEwen and Richard J. Maiman
Divorce Lawyers at Work : Varieties of Professionalism in Practice
Joan Brockman

Autochtonie et normativités

En cette fin d'année 2002, ce qu'il est convenu d'appeler " la question autochtone " se pose avec une insistance qu'on ne lui avait pas connue depuis Oka, aussi bien au Québec, qu'au Canada, et même au plan international. Au Québec d'abord, où la signature de la Paix des Braves et surtout de l'entente de principe avec les Innus a entraîné les remous que l'on sait. Au Canada également, où le référendum de Colombie-Britannique, le dépôt de plusieurs projets de loi fédéraux et la nouvelle politique promulguée par le discours du trône n'ont pas reçu, quoique pour des raisons opposées, meilleur accueil. Au plan international, enfin, où la création du Forum permanent sur les questions autochtones vient au contraire consolider des années d'efforts dans l'affirmation des droits autochtones. C'est dire tout l'intérêt pour la Revue Canadienne Droit et Société de publier maintenant un numéro spécial sur l'autochtonie. Non pas pour intervenir à chaud dans l'actualité politique, ce qui n'est évidemment pas le rôle d'une revue scientifique, mais au contraire pour alimenter le débat en prenant du recul et aménager la distance critique nécessaire à une réflexion approfondie sur la question.

Pour aborder le sujet dans sa dimension la plus large, nous avons d'abord pensé faire le point avec le juge René Dussault, co-président de la Commission royale sur les Peuples autochtones formée justement suite à la crise d'Oka. Plus de six ans après le dépôt de son rapport, encore à mettre en oeuvre à plusieurs égards, maintenant l'ouverture et la générosité dont il n'a pas cessé de faire preuve, il persiste et signe. " L'avenir, dit-il, passe par la reconnaissance, le partage et le respect ", mais s'arrête pourtant, selon lui, au seuil du pluralisme extra-étatique. Il s'agit là d'une solution que la Commission n'a pas voulu endosser, préférant suggérer un troisième ordre de gouvernement, " qui nous apparaissait plus réaliste et permettait plus facilement de concilier ce que les Autochtones estiment être leurs intérêts et les intérêts de la société canadienne ".

Cette volonté, partagée par plusieurs intervenants dans le champ autochtone et notamment les tribunaux, de réconcilier la souveraineté de l'État canadien avec les droits des Autochtones postule cependant, selon Michael Asch, l'acquisition-par-prescription, de la part de la Couronne britannique, de la souveraineté sur un territoire dès lors désigné comme Canada, et l'idéologie colonialiste de terra nullius qui la sous-tend. Comme le démontre Asch, le droit canadien s'est fondé sur la dichotomie raciste entre culture civilisée et culture primitive pour justifier la souveraineté de l'État-nation canadien et nier celle des Peuples autochtones. Les théories anthropologiques du relativisme culturel ont par contre inspiré les tribunaux et favorisé l'adoption de décisions ouvrant la voie à la reconnaissance des Premières nations, sans pourtant déboucher sur la reconnaissance de leur souveraineté politique, se contentant d'inciter la reconnaissance de droits économiques et culturels (chasse et pratiques cérémonielles par exemple). C'est ce paradigme de terra nullius que récuse Asch, s'appuyant sur la réfutation unanime en anthropologie de l'existence de peuples inférieurs, incapables de se gouverner et d'occuper les territoires où ils vivaient à l'arrivée des colons. Dans un contexte où le Canada a participé activement au processus de décolonisation en appuyant les déclarations des Nations unies, il est inacceptable, selon lui, de continuer à justifier la souveraineté canadienne selon cette doctrine. Critiquant les solutions adoptées par la Commission royale sur les Peuples autochtones, il propose plutôt de fonder la souveraineté canadienne sur une négociation avec les Autochtones, à partir de la prémisse de la souveraineté qu'ils détiennent en vertu de leur occupation antérieure. Il conclut sur la nécessité de rouvrir les négociations sur les traités contemporains et de rejeter toutes les clauses consacrant la cession des droits et des terres dans les traités historiques.

Comme le montre également Gordon Christie, ce n'est pas cette prémisse de la souveraineté autochtone antérieure qui a orienté les tribunaux dans leur démarche. Guidés par une vision complémentaire de leur rôle dans la production du droit et leur conception de l'État canadien comme démocratie constitutionnelle, ils ont au contraire opté pour la conciliation, ou plutôt la réconciliation, entre ce qu'ils considèrent être les deux objectifs de l'article 35 de la Charte : la présence de droits ancestraux reconnus et leur coexistence avec les principes d'une telle démocratie constitutionnelle. Dans cet univers, il ne saurait exister de droits absolus susceptibles de créer le chaos dans la société canadienne, et les intérêts d'aucun groupe ne peuvent exclure ceux des autres. En conséquence, les tribunaux, qui hésitent à définir le contenu de droits que le texte constitutionnel a maintenus flous, renvoient la balle aux gouvernements qu'ils incitent à négocier, avec les Autochtones, les modalités de cette conciliation de leurs droits respectifs. Il s'agit évidemment d'une conciliation qui postule l'accord antérieur préalable des Premières Nations à la souveraineté de la Couronne canadienne, un accord dont pourtant on cherche en vain les traces ...

Dans ces circonstances, il est bien difficile de justifier l'application de la Charte aux gouvernements autochtones et la question demeure encore ouverte. Mais si la Cour suprême devait en décider ainsi, Kent McNeil estime que son application par les tribunaux canadiens à des Nations autochtones dont les valeurs diffèrent de celles qui dominent dans la société canadienne risquerait d'interférer avec le maintien de l'identité culturelle et politique de ces nations. Ainsi, après une analyse approfondie de la solution américaine des "tribal courts", il en propose la transposition au Canada. À son avis, il existerait ici une nécessité pressante de reconnaître et de faciliter l'instauration, en collaboration avec les Autochtones, d'un système de justice qui leur soit propre, comme élément intrinsèque de l'autonomie gouvernementale qui fait partie intégrante de leurs droits inhérents.

Encore faut-il trouver comment s'y prendre, et Mylène Jaccoud fait bien voir que la stratégie canadienne visant le transfert de pouvoirs judiciaires et policiers à des institutions autochtones, axée au contraire sur le postulat de l'incorporation, est marquée au sceau de l'incohérence entre la concession des pouvoirs, le maintien des frontières juridiques et l'adaptation culturelle, oscillant entre le modèle d'une justice autonome et celui d'une justice imposée. Au cours de son histoire, l'État canadien a préféré adapter sa pratique du droit pénal en milieu autochtone, plutôt que d'en modifier le contenu en y incorporant des principes normatifs autochtones. Comme le précise Jaccoud, ces politiques ont été justifiées par des considérations tantôt racistes, tantôt culturalistes. Ce n'est que récemment qu'une perspective structurelle oriente certaines politiques pénales en milieu autochtone, alors que certains pouvoirs ont été transférés aux communautés autochtones. Toutefois, l'auteure se garde d'y voir une concession généreuse de l'État canadien. Un mouvement généralisé de communautarisation de la justice pénale ou de dépénalisation de certains conflits traverse en effet la société canadienne dans son ensemble et dont les enjeux s'insèrent dans une stratégie de réduction des dépenses publiques en incitant les citoyens à se responsabiliser et à contrer le phénomène de la criminalité. En fin de compte, tant et aussi longtemps que la prémisse fondatrice de l'incorporation des Autochtones au système de droit du colonisateur ne sera pas remise en question, il sera difficile de procéder à de véritables transferts de pouvoir.

Or c'est précisément à cette incorporation raciste que s'en prend Rémi Savard, pour expliquer le biais systémique des tribunaux canadiens à l'égard des Autochtones en matière pénale. Rejoignant par là Michael Asch, il fait le lien entre la forme coloniale de l'État canadien et la surreprésentation des Autochtones dans les institutions carcérales à travers précisément l'histoire de cette domination continue que postule le colonialisme. Savard attribue la responsabilité de l'affaiblissement de la normativité dans les communautés autochtones aux peuples colonisateurs. Et c'est à cette démonstration qu'il nous convie, en substituant au prétendu " problème autochtone " un problème de " trou de mémoire ". Proposant d'entreprendre la " spéléologie [de ce] trou de mémoire ", il examine les politiques coloniales précédant l'Union jusqu'aux conflits armés opposant le gouvernement canadien aux Métis de l'Ouest canadien. Les nombreuses commissions gouvernementales qui se sont succédées à travers l'histoire et qui ont dû se pencher sur le " problème indien " se sont évertuées à restreindre sinon éteindre les systèmes de gouvernance des Peuples autochtones. Soulignant que la " véritable catastrophe n'est pas d'abord la surreprésentation, mais la présence même de cette clientèle particulière dans les institutions carcérales canadiennes ", Savard conclut que le " respect des normes retrouvera un niveau acceptable au sein des Premiers Peuples le jour où ils auront pu se réapproprier l'exercice de la gouvernance que nos législateurs et nos magistrats persistent à souhaiter détruire depuis 1850 ".

Ce n'est donc pas faute d'un corpus de normes autochtones susceptibles de s'appliquer, mais bien en détruisant des systèmes normatifs antérieurs, que le droit canadien a envahi la société autochtone, comme le démontre Val Napoleon à partir d'un exemple concret, celui des règles protégeant la liberté d'orientation sexuelle dans les communautés autochtones, notamment chez les Gitxsan, avant le contact avec le colonisateur. Napoleon rappelle que les anthropologues ont introduit d'importants biais culturels dans leur manière d'interpréter les pratiques autochtones concernant l'orientation sexuelle. La diversité et surtout la complexité des rôles, des statuts et de l'identité sexuels ont, comme le déplore Napoléon, été occultées ou interprétées comme des formes de perversion sexuelle. Or, la réinterprétation des sources historiques révèle bien au contraire que la diversité, la flexibilité et la tolérance caractérisaient les ordres normatifs de la plupart des peuples autochtones de l'Amérique du Nord à l'égard des pratiques sexuelles. L'intolérance actuelle en matière d'orientation sexuelle qui s'observe dans de nombreuses communautés autochtones doit, selon Napoleon, être conçue comme l'héritage du colonialisme, un colonialisme qui a, en grande partie, détruit le pluralisme des ordres normatifs autochtones. La reconstruction des communautés autochtones requiert d'établir une jonction entre les pratiques culturelles précédant la colonisation et les pratiques culturelles contemporaines. La normativité des ordres juridiques pré-coloniaux ainsi analysée à travers une approche critique pragmatique a de quoi, selon l'auteure, alimenter la réflexion autochtone en direction opposée du colonialisme vers une autodétermination non-oppressive.

Au terme de ces analyses, il n'est évidemment pas question pour les juristes et les anthropologues qui y ont participé, ni encore moins pour les coordonnatrices de ce numéro spécial de la RCDS, de proposer des conclusions sur "la question autochtone", ni même sur ses aspects forcément partiels qui ont été abordés ici. Si pourtant un enjeu se dégage, c'est bien celui de la décolonisation et de ses conséquences concrètes dans la formulation du droit, canadien et autochtone, aussi bien judiciaire que négocié. Comme nous l'indiquions d'entrée de jeu, nous serons heureuses si les textes rassemblés peuvent alimenter là-dessus un débat déjà amorcé de toutes parts.

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