Sommaire Volume 21 No. 1, 2006


EXCEPTIONS, EXCUSES ET NORMES

Paul Dumouchel, Coordinateur
Introduction : Exceptions, excuses et normes

L'exception se définit par la norme ou du moins par rapport à une norme et, comme le montrent les articles réunis dans ce dossier, il existe plusieurs façons différentes pour l'exception de se rapporter à la norme. C'est par rapport à une règle, à une norme qu'une exception se constitue comme une exception plutôt qu'être simplement un événement quelconque, un accident ou une transgression. L'exception suppose une règle qui s'applique et elle obtient son sens d'exception dans la mesure où, pour une raison ou pour une autre, il est jugé que dans ce cas-ci la règle ne peut ou ne doit pas être appliquée. L'exception est une dérogation à la règle, mais elle ne nie pas la règle, pas plus qu'elle ne fonde l'abandon de la règle. L'exception est plutôt un cas particulier où la règle ne peut être mise en application, mais sans que pour autant la valeur de la règle ne soit niée ou diminuée. En ce sens l'exception confirme toujours la règle.

En fait l'exception au sens propre n'existe que par rapport à deux règles plutôt qu'une seule. Ainsi, comme le montre Jennifer Dalton dans son texte, les droits des Premières Nations justifient parfois des exceptions par rapport à la loi canadienne. Ces droits de Premières Nations limitent et modulent l'application de la loi canadienne dans certaines circonstances. Le respect de leur droit à se gouverner elles-mêmes autorise des dérogations par rapport à la loi. Ce droit justifie des exceptions et ces exceptions, parce qu'elles sont reconnues par la loi canadienne, renforcent en retour la norme que constitue le droit des Premières Nations à se gouverner elles-mêmes. À l'inverse, dans d'autres circonstances, la loi canadienne peut justifier des exceptions par rapport aux droits des Premières Nations. Elle détermine des situations ou énonce des raisons qui autorisent de passer outre et de ne pas tenir compte de tel ou tel droit des Premières Nations. C'est-à-dire que la loi canadienne détermine des exceptions par rapport à la norme ou à la règle que constitue le respect de ces droits. L'exception ne définit donc pas un cas singulier mais une classe de cas particuliers, que cette classe ne contienne parfois qu'une seule instance est un accident comme le montre le fait que toute exception ainsi définie peut servir de précédent. Comme le fait aussi remarquer Jennifer Dalton, les dispositions qui autorisent les exceptions ne doivent pas être trop vagues, par exemple elles ne peuvent simplement faire appel à une valeur aussi générale et mal définie que l'intérêt national. Le problème n'est pas qu'il serait alors impossible de connaître la règle par rapport à laquelle on a dérogé. Au contraire, cela est toujours clair. La règle par rapport à laquelle l'exception constitue une exception est toujours évidente. Ainsi dans l'exemple cité plus haut il s'agit du droit des Premières Nations à se gouverner elles-mêmes. Lorsque la valeur invoquée pour légitimer l'exception est trop vague, ce qu'il est impossible de déterminer, c'est la norme qui donne à l'exception sa force d'exception. L'intérêt national pourrait être invoqué dans à peu près toutes les circonstances. Soit aucune exception ne pourrait être justifiée, soit il serait impossible de faire la différence entre une exception justifiée et une qui ne l'est pas. C'est-à-dire entre une exception et une transgression. L'intérêt national lui-même ne constitue pas une norme, une règle publique qui permet aux acteurs de guider leurs actions.

L'exception suppose au moins deux normes. La première norme ou règle est celle par rapport à laquelle l'exception constitue une exception, par exemple, la loi canadienne. La seconde norme est celle qui donne à l'exception sa force d'exception, par exemple le droit des Premières Nations à se gouverner elles-mêmes. C'est parce qu'il est possible de faire référence à cette seconde norme que l'exception n'est pas une simple suspension de la règle, ni une transgression, ni une négation de la règle. Sans cette seconde norme qu'il faut aussi respecter, il n'y aurait pas de raison pour que le fait de déroger à la règle constitue une exception plutôt qu'une infraction, c'est-à-dire qu'il n'y aurait pas de raison justifiant que la règle, dans ce cas-ci, ne s'applique pas. L'exception ainsi comprise, comme le montre Emmanuel Picavet, renforce à la fois l'une et l'autre norme. La première règle, celle par rapport à laquelle l'exception est définie, en disant l'exception du même coup précise mieux sa propre portée. L'exception réaffirme aussi la valeur de la règle hors du domaine réduit des exceptions. Simultanément, l'exception confirme la valeur de la norme qui lui donne force. Par exemple, quand la Commission Européenne dit que l'aide d'État aux entreprises, plutôt qu'une transgression, constitue une exception à la règle de la libre concurrence, elle affirme dans le mouvement par lequel elle reconnaît l'exception la valeur de règle générale de la libre concurrence. À l'inverse, lorsqu'un État réussit à faire accepter par la Commission une nouvelle forme d'aide, il précise la classe des exceptions, détermine mieux le sens de la règle de la libre concurrence et affirme son propre droit à fournir cette aide en certaines circonstances. Les deux règles se précisent l'une l'autre et cette dialectique constitue un processus cognitif de découvertes des normes et un mécanisme d'apprentissage pour les agents.

À l'opposé, les " exceptions " à l'application normale du droit des personnes que constituent les certificats de sécurité analysés par Colleen Bell sont d'un tout autre type. Ces certificats sont émis par un ministre. Ils permettent d'arrêter et d'emprisonner pour une durée indéterminée, sans droit de caution, tout étranger ou résident permanent qui est soupçonné de présenter un danger pour la sécurité nationale. Une personne qui fait l'objet d'un tel certificat n'est pas nécessairement coupable d'un crime quelconque. Il suffit qu'elle soit considérée comme dangereuse pour la sécurité nationale. Il s'agit donc d'un jugement concernant ce qu'une personne pourrait faire dans l'avenir plutôt que d'une punition pour un crime qui a été commis. Un certificat de sécurité constitue en ce sens une mesure préventive et non un châtiment. Un juge est appelé à statuer sur le caractère raisonnable des soupçons motivant le certificat et peut, le cas échéant, empêcher sa mise en application, mais il n'a pas à se prononcer sur le bien fondé des soupçons, seulement sur leur caractère raisonnable ou non. Son verdict est sans appel et les avocats de l'accusé n'ont pas accès aux informations qui motivent le certificat de sécurité. De telles " exceptions " affaiblissent la règle par rapport à laquelle elles ont lieu, plutôt qu'elles ne la renforcent et, loin de préciser le sens de la règle, elles rendent sa compréhension plus difficile. L'appel à la sécurité nationale comme valeur prééminente ne précise pas le sens de la loi, il n'en dit même pas les limites. Il se borne à en lever l'application dans certains cas singuliers. Les certificats de sécurité ne définissent pas des exceptions, ils identifient des individus. Ils ne disent pas ce qui constitue une exception, ils nomment des personnes singulières qui, parce qu'elles sont jugées dangereuses, ne jouiront plus de la protection habituelle de la loi. Elles pourront être incarcérées pour une durée illimitée sans que l'État ait à rendre compte des charges pesant contre elles. Ces exceptions disent l'extérieur de la loi mais sans déterminer aucune règle ou norme. Elles désignent un hors droit que l'État réclame à l'égard de certaines personnes qu'il est seul à pouvoir identifier. Logiquement de telles exceptions ressemblent plutôt à des transgressions qu'à des exceptions, sauf qu'ici le transgresseur est l'État plutôt qu'un particulier.

Cela ne tient pas à la nature de la valeur invoquée, la sécurité nationale, ni même à son caractère prééminent, mais premièrement au fait que la sécurité nationale, tout comme l'intérêt national, ne constitue pas à proprement parler une norme, mais une valeur et qu'une valeur par définition est hors norme. Les valeurs sont hors normes parce qu'elles constituent la source d'où découlent les normes. Une valeur, le respect de la vie humaine par exemple, peut être incarnée, réalisée dans une ou plusieurs normes différentes, comme les lois au sujet de l'euthanasie ou celles concernant l'aide aux personnes en danger. Mais la même valeur peut, justement en raison de sa capacité à fonder des normes différentes, être embrassée par des gens qui proposent des normes tout à fait contradictoires comme moyen de réaliser la valeur en question, par exemple le maintien ou l'abolition de la peine de mort. Une même valeur peut inspirer plusieurs règles toutes différentes, contradictoires. C'est pourquoi, si une valeur peut motiver, elle ne peut pas à proprement parler guider l'action. Contrairement à une valeur, une norme est une règle publique à laquelle les agents se réfèrent pour guider et coordonner leurs actions. Parce qu'une norme est une règle publique, les agents peuvent la remettre en cause et critiquer l'usage qu'ils en font les uns les autres, ou l'interprétation qu'ils en donnent. Cela permet un apprentissage et un ajustement réciproques qui est fondamental dans l'évolution des normes et des règles. Dans ces conditions, définir une exception à la règle constitue, comme il a été dit plus haut, un processus cognitif de découverte du sens de la règle. L'exception représente un accord entre les parties concernant l'application des règles en jeu. Un tel accord peut toujours être remis en cause. Il peut de plus reposer sur des raisons fort différentes, par exemple le sens que les agents donnent à la règle ou le rapport de force qui existe entre eux.

Une valeur à l'opposé ne connaît pas d'exception. Elle règne sans partage sur tout le domaine où elle s'applique. Seule une autre valeur peut justifier de la sacrifier ou de passer outre. Une valeur ne peut, pour ainsi dire, qu'être vaincue par une autre valeur. Elle se trouve du coup dévalorisée. Il n'y a pas ici de place pour la patiente dialectique des exceptions. Le cas exceptionnel ne renforce pas la règle par rapport à laquelle il constitue une " exception ". Il ne la limite pas tout en précisant la valeur qui le fonde. Ainsi que le dit Hilary Putnam, le conflit entre des valeurs, contrairement à la dialectique des règles et des exceptions, ne peut donner lieu qu'à des marchandages et à des compromis . C'est-à-dire à des formes atténuées de la victoire et de l'échec. Il s'agit d'un jeu à somme nulle. C'est pourquoi lorsqu'une valeur, comme la sécurité nationale, vient imposer des limites à l'application du droit, si elle prive des personnes de la protection qu'il offre normalement et place ces individus hors de sa juridiction, elle ne légitime pas à proprement parler des exceptions, mais énonce un simple rapport de force.
Les certificats de sécurité affirment une urgence qui impose que le droit ne s'applique pas. En conséquence, il est impossible de définir ou même d'apprendre quelle norme constitue la sécurité nationale, de découvrir à qu'elle règle obéit cette urgence. De plus, pour des raisons de sécurité nationale justement, l'État est dispensé d'avoir à fournir les raisons qui motivent l'accusation qu'il porte et la dérogation qu'il réclame. Si les accusés savent trop bien quelle est la norme à l'égard de laquelle ils constituent des cas exceptionnels, ni eux, ni leurs défenseurs ne sont susceptibles d'apprendre quelle norme les constitue comme exception, ni a fortiori de la modifier. Lorsque ce qui est invoqué pour fonder le cas exceptionnel est une valeur plutôt qu'une norme, une règle publique, l'importance et le sens de la règle générale par rapport à laquelle il y a exception sont niés. La source de l'exception, la valeur invoquée, ne reste pas cachée, au contraire, on y fait appel publiquement pour justifier que la norme dans ce cas-ci ne s'applique pas, mais ce qui demeure imprécisé et ne devient jamais public c'est la norme, la règle qui définit certains cas comme tombant dans la classe des exceptions. En conséquence, il n'y a plus que des individus, des noms. C'est pourquoi il devient de plus en plus difficile de connaître la portée et la force de la règle à l'égard de laquelle on annonce ces cas exceptionnels. Ces cas sont hors la loi, plutôt qu'ils ne constituent des exceptions proprement dites. Ils ne permettent pas de comprendre et de découvrir une règle à laquelle il est fait appel pour traiter certains individus de manière particulière. Ces " exceptions " constituent des états de fait où la portée de la loi est limitée sans qu'il soit finalement possible de savoir pourquoi. C'est-à-dire, sans qu'il soit possible de savoir ce qui constitue une raison suffisante pour justifier la dérogation à la norme.

C'est par rapport à ce second type d' " exceptions " qu'il faut lire les articles de Robert Ahmeh et Annik Chiron de la Casinière. Les crimes, les violations qui motivent la mise en place de commissions de réconciliation ou les exactions passées pour lesquels un État demande pardon, constituent généralement des " exceptions " dans ce second sens. C'est-à-dire des hors droit exigés au nom de l'urgence ou d'une valeur supérieure. Lorsque ces violations sont fréquentes, lorsque ces " exceptions " se font communes, il devient de plus en plus difficile de reconnaître ou d'imaginer une règle concurrente qui permette de les définir comme des exceptions. C'est-à-dire, qu'elles deviennent arbitraires, ou plus précisément leur caractère arbitraire devient manifeste, au sens où il n'est plus possible de reconnaître la norme ou même la valeur qui les justifie. En conséquence, la règle par rapport à laquelle elles constituent des " exceptions " s'affaiblit et perd sa crédibilité. Le droit apparaît comme une coquille vide, une façade mensongère. Poussé à l'extrême, le recours aux valeurs contre les normes, valeurs de la nation, de la classe, de la race ou de la religion, fait perdre aux normes publiques toute crédibilité. Elles ne peuvent plus jouer leur rôle de permettre aux agents de coordonner leurs actions.

Lorsque tel est le cas, il semble particulièrement difficile de demander aux tribunaux, au droit sous sa forme habituelle, de juger ces exactions, c'est-à-dire de déclarer ces cas exceptionnels illégaux. Le fait qu'elles aient été perpétrées par l'État, qu'elles aient été présentées ou conçues comme des " exceptions " motivées par l'urgence ou une valeur supérieure à la norme a réduit, sinon détruit, la crédibilité de la norme à l'égard de laquelle on veut aujourd'hui les juger. Les cours de justice qu'elles soient nationales ou internationales font inévitablement appel aux normes par rapports auxquelles les crimes jugés par elles aujourd'hui constituaient hier des " exceptions ". Les approches juridiques classiques ont le désavantage de reposer sur des normes dont la crédibilité a été détruite par les crimes mêmes qu'elles se proposent de juger.

C'est dans ces conditions, que les commissions de réconciliation nationale ou les excuses offertes par l'État prennent tout leur sens. Ceux qui viennent avouer publiquement leurs crimes, justement parce qu'ils ne se livrent pas au jeu antagoniste de l'innocence et de la culpabilité, réaffirment la valeur et l'importance de la règle qu'ils reconnaissent avoir transgressé hier au nom de l'urgence ou d'une situation d'exception. Il en va de même de l'État qui s'excuse et demande pardon. Il affirme l'importance de la norme du fait même qu'il reconnaît l'avoir transgressée de façon injustifiée. L'importance de ces pratiques est qu'elles sont refondatrices de la norme. Elles permettent à nouveaux son affirmation publique, après que la fausse exception du hors droit l'eut réduite au silence et au non-sens. Le grand avantage de ces approches est que ce sont ceux-là mêmes qui ont réclamé ces exceptions qui les disent aujourd'hui injustifiées. Ce faisant, ils réaffirment l'importance et la force de la norme qu'ils ont bafouée hier. En redonnant à la norme sa crédibilité, ils lui permettent de jouer à nouveau son rôle de guider l'action et lèvent le soupçon d'arbitraire qui pesait sur les jugements rendus en son nom.

Paul Dumouchel
Graduate School of Core Ethics and Frontier Sciences
Ritsumeikan University
Kyoto - Japan

Jennifer E. Dalton
Aboriginal Self-Determination in Canada:
Protections Afforded by the Judiciairy and Government
Résumé

On présume en général que les arrêts décisifs de la Cour suprême canadienne représentent une tendance vers une protection croissante des droits des Autochtones en droit canadien. Cet article prend la position inverse. En dépit des décisions judiciaires concernant des droits autochtones sous 35(1), les droits des peuples autochtones du Canada ne sont pas mieux protégés. Les juges ont plutôt développé différents tests juridiques qui ont freiné l'élargissement de droits autochtones. On découvre ainsi que la reconnaissance politique et gouvernementale des peuples autochtones et de leurs droits, incluant le droit à l'autodétermination, fut plus grande que celle par la Cour suprême du Canada, et ceci malgré le traitement destructeur des peuples autochtones par l'État canadien. Le gouvernement du Canada a été prêt à reconnaître leur droit inhérent à l'autodétermination. Ceci est dû au statut légal modifié de qui constitue un " peuple " en droit international et au rôle du gouvernement canadien en tant que signataire de plusieurs conventions et déclarations internationales, tout autant qu'à des déclarations politiques plus récentes et des développements dans les négociations territoriales et d'autonomie plus globales.

Emmanuel Picavet
L'institutionnalisation de l'attribution des pouvoirs politico-économiques :
Normalité et exception
Résumé

Cet article propose une grille d'analyse pour l'étude des effets du partage entre normalité et exception dans l'institutionnalisation des règles d'attribution des pouvoirs. La question est abordée en considérant la coordination des agents institutionnels autour de la spécification d'exceptions. La grille d'analyse initiale est enrichie par le réexamen d'exemples liés à l'intervention légitime de l'Etat en matière économique, dans un contexte d'incertitude sur le sens des règles européennes fondant la politique de la concurrence.

Colleen Bell
Subject to Exception : Security Certificates, National Security
and Canada's Role in the 'War on Terror'
Résumé

Cet article examine les valeurs que la procédure de certificats de sécurité de la Loi sur l'immigration et la protection des réfugiés attache à la vie de non citoyens ainsi que ses conséquences sur le pouvoir étatique et la liberté politique. Sous l'impératif de la sécurité nationale et la " guerre au terrorisme ", le certificat de sécurité constitue un moment d'exception du pouvoir souverain et légitime. Ceci met en cause l'État de droit alors que la protection légale fondamentale est déniée à des détenus qui ne sont pas citoyens canadiens. Dans une première partie, les mécanismes et procédures du certificat de sécurité sont présentés, avec une attention particulière portée à la détention et aux exigences de preuve qui illustrent la dérogation des garanties légales. L'article aborde ensuite comment cette érosion de l'État de droit ouvre un espace d'exception à l'exercice souverain du pouvoir étatique fondé sur des critères discriminatoires du statut de citoyenneté afin d'associer étrangeté et danger. La dernière partie enfin montre comment le certificat de sécurité conçoit la liberté dans le cadre des objectifs nationaux de la " guerre au terrorisme " et les limites de la liberté libérale en lien avec le pouvoir de l'État moderne.

Robert Kwame Ameh
Doing Justice After Conflict : The Case for Ghana's
National Reconciliation Commission
Résumé

Le Ghana a rejoint le groupe des démocraties en transition en créant la Commission de réconciliation nationale (CRN), qui débuta ses travaux en 2002. Elle reçut le mandat d'enquêter sur les atrocités et violations des droits humains passées, de recommander des compensations adéquates pour les victimes et de réconcilier la nation. Or, les attentes et la confiance des Ghanéens en la capacité de la CRN de guérir les blessures du passé, mettre un terme au cycle de vengeance et de vendettas et de réconcilier la nation furent partagées depuis que la Commission termina ses travaux et remit son rapport, en octobre 2004. Cet article prend position pour la Commission de réconciliation nationale au Ghana, soutenant qu'elle est la meilleure parmi les solutions possibles pour traiter des violations passées des droits humains au Ghana.

Annik Chiron de la Casinière
Entre éthique, justice et politique : la demande de pardon des États.
Le cas des Unangan (Aléoutes) de l'Alaska
Résumé

Cet article porte sur la demande de pardon adressée officiellement par des gouvernements à des peuples ou à des groupes, souvent à une minorité de leur propre nation, victimes un jour d'un crime contre l'humanité. Après un séjour de six mois en Alaska auprès des Unangan (Aléoutes), qui en 1988, pour la première fois dans l'histoire du pays, reçurent, du Congrès américain, une demande de pardon officielle assortie de réparations financières pour leur déportation et leur internement au cours de la deuxième guerre mondiale, j'ai ramené un nombre significatif de données. Elles tendent à montrer que, si elle n'est pas accompagnée d'un certain nombre de conditions, cette demande de pardon, pourtant unanimement perçue comme positive au départ, est essentiellement vue comme une stratégie sinon une comédie politique. Si ce mouvement est directement issu d'une récente prise de conscience historique, juridique et politique des peuples, notamment des peuples autochtones, il correspond également à une sorte de nouveau droit de passage de pouvoir politique pour quelques hommes et groupements publics qui se soucient réellement du bien commun.

_______________________________________________________________________________

Richard A. Brisbin, Jr., and Susan Hunter
The Transformation of Canadian Property Rights?
Résumé

Les juristes tendent à situer le développement des droits dans les cours constitutionnelles. Cependant, des recherches récentes dans la tradition Droit et Société montrent que les choix individuels ou ceux d'organismes privés peuvent également transformer la signification des droits. En allant plus loin, cet article pose que la transformation de droits se produit également à travers de petites modifications de politiques que les élus et les fonctionnaires régionaux font, incluant ceux qui ajoutent de nouvelles significations aux dispositions et aux droits. Cet article s'appuie sur l'exemple des règlements concernant les droits de propriété et l'utilisation du territoire pour tester cette hypothèse. Il conclut que les élus et les fonctionnaires canadiens attribuent constamment des significations aux droits, dont la rationalité se définie à partir de valeurs constitutives de la territorialité


_______________________________________________________________________________


DÉBAT SUR L'ETHIQUE DE LA RECHERCHE
Ted Palys and John Lowman
Protecting Research Confidentiality :
Towards a Research Participant Shield Law
Résumé

La protection de la confidentialité des recherches est un principe intégral de toutes les sciences sociales, ainsi que des codes d'éthique de l'humanité. Mais que se passerait-il si une juridiction exigerait l'accès à des informations confidentielles sur des recherches, tant dans le cas de litiges au civil, que pour des affaires criminelles? Au Canada, seules les informations provenant des recherches de Statistiques Canada jouissent de ce privilège relatif à la preuve-une juridiction ne peut exiger une divulgation. Tous les autres chercheurs devront faire appel à la common law afin de protéger des recherches confidentielles. Il leur appartiendrait, pour chaque cas, d'apporter la preuve de la nécessité de garder confidentielle toute information sur ces recherches, avec le risque malheureux qu'une juridiction ordonne leur divulgation. Cet article décrit cinq problèmes découlant de l'état du droit. Les protections juridiques de la confidentialité de la recherche ont encore beaucoup de chemin à parcourir avant de résoudre ces problèmes. Mais comment se présenteront ces protections? Qui aura à les gérer? La deuxième partie de cet article examine les protections législatives des privilèges relatifs à la preuve, y compris la Loi sur les statistiques, et la Loi canadienne sur la preuve, ainsi que les " certificats de confidentialité " (pour certains types de recherches en santé) et les " certificats de vie privée " (pour certaines enquêtes criminelles) des États-Unis, en vue d'établir des critères permettant l'établissement d'une loi protégeant la recherche canadienne.

Florence Piron
Réponse à Palys et Lowman

John Lowman and Ted Palys
Response to Piron's Response

Comptes-rendus

C. M. Flood, K. Roach, L. Sossin (eds.)
Access to Care - Access to Justice. The Legal Debate Over Private Health Insurance in Canada.
Toronto, University of Toronto Press, 2005, 530 p., appendices
Marie-Claude Prémont

John B. Dossetor
Beyond the Hippocratic Oath. A Memoir on the Rise of Modern
Medical Ethics. Alberta, University of Alberta Press, 2005, 298 p.
Elsa Acem

Anna Pratt
Securing Borders. Detention and Deportation in Canada.
Vancouver, University of British Columbia Press, 2005, 290 p.
Sophie Dorais

Kevin D. Haggerty & Richard V. Ericson (eds.)
The New Politics of Surveillance and Visibility.
Toronto, University of Toronto Press, 2006, 400 p.
Frédéric Paquin

Catherine Carstairs
Jailed for Possession: Illegal Drug Use, Regulation, and Power
in Canada, 1920-1961. Toronto, University of Toronto Press, 2006, 240 p., tables
Michael Boudreau

Robyn Emerton, Kristine Adams, Andrew Byrnes, Jane Connors (eds.)
International Women's Rights Cases.
London, Cavendish Publishing, 2005, 779 p.
Lucie Lamarche

Madeleine Zelin, Jonathan K, Ocko, Robert Gardella (eds.)
Contract and Property in Early Modern China.
Stanford, Stanford University Press, 2004, 408 p.
Margaret Woo



 


Copyright 1992-2008 University of Toronto Press Incorporated except where otherwise noted. For guidelines on use of material on this site see Legal Notice. Every effort has been made to contact copyright holders of material included in this site. If your article appears here without your permission, please let us know and we will remove it. Contact Anne Marie Corrigan.