Sommaire Volume
21 No. 2, 2006
Robert
Leckey
Profane Matrimony
Résumé
Theresa
Shanahan
Legal Scholarship in Ontario’s English-speaking
Common Law Schools
Résumé
Hugo
Hardy
La critique perelmanienne de la théorie pure du droit
Résumé
Andrea
Brighenti
On Territory as Relationship and Law as Territory
Résumé
C.G.K.
Atkins
A Cripple at a Rich Man’s Gate: A Comparison of Disability,
Employment and Anti-discrimination Law in the United States and Canada
Résumé
Stéphane
Bernatchez
Droit et justice constitutionnelle de Habermas à Luhmann
Résumé
Voula
Marinos
The Meaning of “Short” Sentences of Imprisonment and Offences
Against the Administration of Justice: A Perspective from the Court
Résumé
Book
Reviews / Comptes-rendus
Jeffrey
M. Sellers
Governing from Below: Urban Regions and the Global Economy
Cambridge, Cambridge University Press, 2002, 395 p.
Randy Lippert
Zoltan
Barany & Robert G. Moser (eds.)
Ethnic Politics after Communism
Ithaca, Cornell University Press, 2005, 282 p.
Alexandra Jivan
Albin
Eser & Hans-Georg Koch
Abortion and the Law: From International Comparison to Legal Policy
The Hague, TMC Assert Press, 2005, 348 p.
Karen Zivi
Marcel
Martel
Not This Time: Canadians, Public Policy and the Marijuana Question,
1961-1975
Toronto, University of Toronto Press, 2006, 270 p.
Michael Boudreau
Robert
Leckey
Profane Matrimony
Résumé
Les débats récents concernant le mariage des couples
de même sexe appellent à une réflexion plus large
sur la rivalité entre les normes qui prétendent gouverner
le mariage. Lors de ces débats, deux prétentions prirent
l’avant‑scène: l’une voulant que la loi suprême
du mariage se trouve dans les traditions religieuses, et l’autre
selon laquelle le mariage civil serait purement séculaire et
trouverait sa loi suprême dans la Charte canadienne des
droits et libertés. Cet article identifie certaines similarités
au sein de ces deux prétentions. En particulier, chacune suppose
erronément l’uniformité interne des communautés
culturelles. Un examen de l’historique des amendements aux lois
portant sur le mariage révèle qu’aucune de ces
prétentions ne reflète fidèlement la tradition
canadienne du droit du mariage. Les amendements aux lois concernant
les degrés prohibés de liens de parenté et l’introduction
de la loi fédérale sur le divorce illustrent le développement
par le Parlement d’un mariage civil ou profane, par opposition
consciente aux formes religieuses. Depuis les années 1880,
les lois portant sur le mariage ont été modifiées
périodiquement au motif que dans une société
séculaire et plurielle, l’imposition de normes religieuses
aux non‑croyants est illégitime. Le Parlement ne s’est
pas inspiré uniquement des normes explicites, dites autoritaires,
mais a également considéré la pratique sociale
comme une source de normes relatives au mariage. En somme, les réformes
du passé révèlent une riche tradition de débat
et de contestation, au cours de laquelle les Églises elles-mêmes
n’ont pas constamment maintenu que les règles du mariage
civil devraient être à l’image des règles
religieuses. Contrairement aux prétentions des adeptes de la
Charte, le mariage civil et le mariage religieux ne sont pas dénués
de liens. Ils se situent au contraire dans une relation de tension
et de différences qui requiert des ajustements constants.
Theresa
Shanahan
Legal Scholarship in Ontario’s English-speaking
Common Law Schools
Résumé
Ce travail examine l’état actuel de la recherche juridique
universitaire dans un milieu de politique néolibérale.
L’étude avait pour objet d’obtenir des données
empiriques sur les activités de recherche des professeurs de
droit, à statut régulier et à plein temps, dans
les écoles de common law anglophones de l’Ontario,
afin de déterminer les tendances des vingt dernières
années. La portée des résultats a été
analysée dans un cadre sociocritique qui prend en considération
les liens entre connaissances et profession dans le contexte de l’économie
politique de l’enseignement supérieur. Les conclusions
suggèrent que bien que les changements associés aux
politiques néolibérales qui sont apparus dans l’enseignement
supérieur représentent un défi au contexte des
recherches des professeurs de droit, ces mêmes changements favorisent
également leur position au sein de l’université.
Les résultats indiquent que cela est principalement dû
à des facteurs qui ne sont pas associés aux recherches :
une forte mission d’enseignement et des frais de scolarité
déréglementés, reliés au programme professionnel,
ainsi que la proximité à une profession riche et entrepreneuriale
qui a des relations étroites avec le marché et offre
des possibilités de dotation et de dons. Si certains interviewés
pensaient que cela permettait aux professeurs de droit de préserver
l’autonomie professionnelle dans leur travail et leur recherche,
d’autres maintenaient que le droit lui-même avait été
pénétré, et possiblement compromis, par un agenda
néolibéral.
Hugo
Hardy
La critique perelmanienne de la théorie pure
du droit
Résumé
La critique adressée à la théorie pure du droit
de Kelsen par Chaïm Perelman concerne principalement deux éléments:
sa théorie de l’interprétation et sa conception
de la décision judiciaire. Bien qu’elle ne fasse pas
l’objet d’une déduction formelle, la décision
judiciaire n’est pas pour autant arbitraire: elle s’appuie
sur des raisons, qui ne dépendent pas de la seule « volonté »
du juge et dont la valeur peut donc être appréciée
par la science juridique. L’interprétation, pour sa part,
ne se limite pas à la détermination du sens des termes
de la loi: elle s’effectue également en regard des valeurs
que l’ordre juridique est censé protéger, même
si ces valeurs ne sont pas explicitement mentionnées. En réduisant
le rôle du juge à la stricte application de la loi, la
conception kelsenienne du pouvoir judiciaire substitue au « droit
tel qu’il est » un « droit tel qu’il
devrait être ».
Andrea
Brighenti
On Territory as Relationship and Law as Territory
Résumé
Contre les conceptions traditionnelles qui confondent le territoire
avec sa prolongation spatiale physique, cet article fait une proposition
antiréductionniste. Il explore les caractéristiques
d’une conception radicale et non intuitive du territoire, et
les applique au droit. Au coeur du concept du territoire, il identifie
des relations plutôt que des espaces, de sorte que territoires
spatiaux et non spatiaux puissent être vus superposés
les uns sur les autres, dotés de raccordements multiples, selon
différentes échelles et degrés de visibilité.
Le territoire peut alors être envisagé à la fois
comme une activité de tracement de frontières et comme
un processus qui crée des positions subjectives pré-assignées,
toutes deux étant des soucis primaires pour le droit. De ce
point de vue, le droit est un effort éminemment territorial.
Le centre de l’enquête est par conséquent décalé
sur les acteurs qui, en établissant et en formant leurs rapports
sociaux, tracent différents types de frontières, sur
les technologies qu’ils appliquent et les objectifs qu’ils
essayent de réaliser en traçant des frontières.
C.G.K.
Atkins
A Cripple at a Rich Man’s Gate: A Comparison
of Disability, Employment and Anti-discrimination Law in the United
States and Canada
Résumé
Cet article décrit l'histoire de l’équité
en emploi et de la législation des droits humains, en ce qui
concerne les personnes handicapées aux États-Unis et
au Canada. Il compare les approches législatives et judiciaires
des deux pays au problème d’accomplir l’égalité
pour les citoyens handicapés dans les lieux de travail. En
comparant, il aborde les aspects tant positifs que négatifs
des deux juridictions. En conclusion, il suggère que le Canada
intègre les approches « universelles »
et « holistiques », incorporées dans
les parties sur l’environnement de la ADA américaine,
ainsi que dans les décisions judiciaires canadiennes, afin
de créer une solution législative originale. Il suggère
que les lois canadiennes qui priorisent l’égalité
pour les handicapés devraient se rapprocher des lois portant
sur la santé et la sécurité au travail, en exigeant
que tous les employeurs respectent une norme d’accessibilité
universelle à tous les lieux de travail, indépendamment
de la présence ou du nombre d’employés handicapés.
Stéphane
Bernatchez
Droit et justice constitutionnelle de Habermas à
Luhmann
Résumé
Dans le débat sur la légitimité de la justice
constitutionnelle, Jürgen Habermas a proposé deux justifications
du rôle des juges dans le cadre d’une démocratie
délibérative: le contrôle judiciaire permettrait
le contrôle des conditions procédurales constitutives
de la légitimité démocratique et s’inscrirait
dans un processus d’apprentissage permettant la redéfinition
continue de la Constitution. Cette conception procédurale de
la justice constitutionnelle demeure soumise aux critiques d’autres
théories de la procéduralisation juridique. Alors que
la pragmatique contextuelle questionne la conception du jugement juridique
et, plus précisément, du jugement d’application
à la base de la théorie habermassienne, la théorie
systémique offre le cadre conceptuel nécessaire pour
expliquer ce processus d’apprentissage et la fonction du contrôle
judiciaire de constitutionnalité dans le système juridique.
Ainsi, la théorie procédurale de Habermas est prolongée
en direction de conceptions alternatives de la procéduralisation
du droit.
Voula
Marinos
The Meaning of “Short” Sentences of Imprisonment
and Offences
Against the Administration of Justice: A Perspective from the Court
Résumé
La prolifération de périodes relativement courtes d’emprisonnement,
de 30 jours ou moins, au Canada est un sujet peu traité. Une
analyse des données de determination de la peine suggère
que les infractions contre l’administration de la justice sont
le plus souvent reliées à des périodes d’emprisonnement
de un à 15 jours. Les données suggèrent que les
tribunaux répondent à la sévérité
des infractions, ou selon un modèle de proportionnalité.
Au-delà de l’analyse quantitative cependant, très
peu est connu des objectifs et significations que ces sentences revêtent
pour les procureurs de la Couronne et les juges. L’analyse se
penche sur ces acteurs, qui forment ce que Eisenstein et Jacob ont
appelé un courtroom workgroup, en tant que producteurs
de discours et de significations, dans le cadre de la littérature
existante, des theories de determination de la peine et des contraintes
organisationnelles. Je suggère que la valeur explicative des
theories existantes – notamment celles voulant que la Couronne
et les juges réagiraient à la sévérité
des infractions contre l’administration de la justice, et visent
la dissuasion générale et la dénonciation –
est limitée. Les entrevues et l’observation des négociations
de culpabilité, révèlent que la gestion du risque
ainsi que le travail sur le caractère sont des objectifs importants
tant pour les procureurs que les juges. L’étude démontre
aussi que que le processus de plea bargaining ne devrait pas être
analysé séparément du résultat de la determination
de la peine.
