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Volume 12 numéro 2 2000
Articles
The Politics of the Breast Foetal
Imaginings: Searching for a Vocabulary in the Law and Politics of
Reproduction Experts
and Ordinary Men: Locating R. v. Lavallée, Battered Woman Syndrome,
and the "New" Psychiatric Expertise on Women within Canadian
Legal History
Commentaires
Chroniques
de juriprudence Discrimination
Denied: Gould v. Yukon Order of Pioneers New
Brunswick (Minister of Health and Community Services) v. G. (J): Constitutional
Requirements for Legal Representation in Child Protection Matters
Chroniques
bibliographiques
Éditorial Ce numéro n'est pas organisé autour d'un thème prédéterminé, bien que la plupart des articles y traitent d'une façon quelconque de la fragilité des acquis féministes en droit. Même lorsque le système juridique livre quelques bonnes nouvelles aux femmes, ces victoires sont rarement sans équivoques ou inattaquables lorsque confrontées à un ressac brutal, des malentendus ou même des interprétations réductrices. Sunera Thobani démontre par son analyse des réexamens récents de la politique fédérale en matière d'immigration que le discours actuel dans ce domaine ressemble de près aux politiques d'il y a cent ans. Elle voit dans ce processus un effort visant à (re)construire la nation comme une nation blanche, présentant les immigrantes et immigrants du Sud comme des menaces. Ce sont surtout les immigrantes qui sont les plus vulnérables et les plus susceptibles d'être traitées comme ne méritant pas une part entière dans l'État canadien. Vient renforcer cette position le commentaire d'Elizabeth Adjin-Tettey sur la portée de l'arrêt récent de la Cour suprême du Canada dans Baker c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration). Judy Fudge dirige notre attention vers les décisions récentes dans le domaine de la discrimination, en examinant deux causes d'équité salariale très publicisées et conclut qu'au moment même où ces travailleuses ont obtenu plus d'argent, les forces structurelles de la nouvelle économie forcent les femmes au chômage et donc hors d'atteinte des lois d'équité salariale. Dans le même temps, l'intervention des tribunaux dans ces causes en faveur de l'égalité des femmes n'a pas empêché les attaques à la légitimité du principe de l'équité salariale. Barbara Arneil voit dans deux décisions récentes appuyant les droits des femmes de mettre leurs seins à nu en public des signes d'un changement de perspective qui s'éloigne d'une vision exclusivement sexualisée du sein féminin. Toutefois, en dépit du résultat progressiste de la décision R. c. Jacob, elle prend note des multiples efforts destinés soit à recriminaliser la mise à nu des seins, soit à la réglementer autrement. En analysant un autre arrêt dans le domaine de la discrimination, Arneil s'inquiète de l'application de la décision qui a imposé la mise en place d'un espace pour l'allaitement au travail, dont la portée peut être réduite au simple aménagement de lieux où les femmes pourront se pomper les seins. Beverley Baines commente l'arrêt Gould c. Yukon Order of Pioneers ajoutant ainsi à l'examen de la discrimination fondée sur le sexe dans ce numéro alors que du côté de la législation, Tom Anderson évalue les recommandations du British Columbia Law Institute quant à une loi omnibus pour tenter d'enrayer les dernières traces de discrimination contre les conjoints de fait et les couples de même sexe. Jenny Morgan part de l'arrêt Dobson c. Dobson dans laquelle il a été décidé qu'une enfant ou un enfant ne peut obtenir des dommages-intérêts de sa mère pour des blessures subies avant sa naissance pour réévaluer les tendances récentes dans la jurisprudence concernant les droits des foetus. En se référant utilement à la jurisprudence au civil comme au pénal, Morgan applaudit le résultat dans des causes civiles récentes, mais note l'absence d'une analyse conceptuelle fondamentale du lien juridique qui existe entre une femme et le foetus qu'elle porte. La section des articles dans ce numéro se termine par un réexamen par Kimberley White-Mair de la jurisprudence récente traitant du syndrome de la femme battue à la lumière de décisions antérieures dans lesquelles des femmes victimes de violence conjugale avaient été accusées d'avoir utilisé la force contre leurs conjoints masculins. L'utilisation équivoque des témoignages d'experts et le fondement idéologique suspect des décisions antérieures devraient nous mettre en garde contre leurs nouvelles incarnations. Ajoutant une autre dimension à l'idée que les acquis des femmes sont fragiles, le commentaire de Mary Jane Mossman de l'arrêt Nouveau-Brunswick (Ministre de la Santé et Services communautaires) c. G.(J.) nous rappelle à quel point est ténu l'accès des femmes à la justice, surtout à cette époque de coupures des budgets de l'aide juridique. Les chroniques bibliographiques comprennent la recension par Robert Tétrault du livre de Katherine Lippel et al., intitulé L'indemnisation des victimes d'actes criminels: une analyse jurisprudentielle; la recension par Rebecca Johnson du livre d'Alexandra Dobrowolsky, intitulé The Politics of Pragmatism et du livre d'Elaine Brown, intitulé A Taste of Power: A Black Woman's Story; et la recension par Patricia Hughes du livre de Sherene Razack, intitulé Looking White People in the Eye: Gender, Race, and Culture in Courtrooms and Classrooms. L'année 2000 marque le quinzième anniversaire de la Revue. Pendant ce temps, elle a réussi à se tailler un créneau important dans le monde juridique. À ce stade de notre histoire, nous renouvelons notre engagement de refléter le caractère bijuridique et bilingue des questions d'ordre juridique au Canada ainsi que l'entière diversité des perspectives et des besoins des femmes. Nous anticipons avec plaisir la possibilité d'ajouter notre contribution à l'effort commun, en bâtissant à même les forces du passé tout en explorant de nouvelles avenues.
Articles En 1994, le gouvernement fédéral a lancé de vastes consultations en vue de réexaminer les programmes de la sécurité sociale et les politiques d'immigration dans le cadre d'un processus plus large de restructuration de l'économie et de l'État-providence. Ces deux réexamens avaient pour mandat de recommander des changements de politique majeurs pour le vingt et unième siècle, après avoir procédé à de nombreuses consultations publiques d'un bout à l'autre du pays. En me fondant sur ma participation personnelle aux deux réexamens, je les décris ainsi que leur point central, les consultations du public, comme illustrant, non pas l'engagement étatique revendiqué dans les processus démocratiques qui consistent à consulter sa citoyenneté et à réagir aux préoccupations signalées, mais plutôt les pratiques idéologiques contemporaines de l'état canadien visant à construire un sentiment d'appartenance à la nation. L'État a tenté d'intégrer les Canadiennes-et-Canadiens-comme-membres-de-la-nation et d'assurer leur appui de la restructuration imminente par le truchement de documents d'organisation et par une mobilisation importante de l'opinion du public (ainsi que des participantes et participants). L'État a réussi dans cette démarche en (re)construisant la nation comme une société blanche en face de personnes "étrangères" tant sur le plan culturel, social et linguistique, qui, disait-on, souhaitaient obtenir ce qui "nous" appartient de droit. Tout en (re)définissant les frontières idéologiques de la nation, il a (re)produit la relation état-nation comme une relation "racisée," comportant un lien direct avec l'immigration future en provenance du Sud, présentée comme mettant en péril le bien-être et la prospérité de la nation. Cette "racisation/nationalisation" des Canadiennes et Canadiens dans un partenariat avec "leur" état s'exprime, dans une large mesure, par la représentation des immigrants futurs du Sud, et surtout des immigrantes du Sud, comme une "menace" tout en faisant coïncider comme synonymes les intérêts de l'état et de la nation. Le renforcement des frontières de la nation (re)construit simultanément les personnes de couleur qui vivent au Canada comme des personnes étrangères "immigrantes" et ce, peu importe leur statut juridique ou leur citoyenneté de fait. Comme les immigrantes et immigrants potentiels du Tiers-Monde, ces personnes "immigrantes" sont représentées comme assiégeant la nation sur la base de leur diversité culturelle, sociale et linguistique. C'est sur le fondement de la (re)construction "racisée" de la relation entre l'état et la nation que l'état canadien a tenté de se légitimer comme représentant l'intérêt de la nation au sein de cette restructuration, durant une période où la polarisation suivant les axes de la "race," de la classe et du genre s'accentuait dans le pays tout comme, d'ailleurs, dans l'économie mondiale.
The
Paradoxes of Pay Equity: Reflections on the Law and the Market in
Bell Canada and the Public Service Alliance of Canada Le présent article s'interroge sur l'efficacité de l'équité salariale. On y utilise deux études de cas récents et très importants de plaintes fondées sur le "droit au salaire égal pour un travail équivalent" et intentées en vertu de la Loi canadienne sur les droits de la personne pour illustrer le déroulement, dans la pratique, d'un dossier d'équité salariale. Le passé long et compliqué des plaintes portées par l'Alliance de la fonction publique du Canada contre le gouvernement fédéral et du Syndicat canadien des communications, de l'énergie et du papier contre Bell Canada indique que l'équité salariale a un effet paradoxal. À un premier niveau, la loi a connu du succès, puisque des dizaines de milliers de femmes à l'emploi du gouvernement fédéral ont reçu des sommes en règlement du "salaire égal pour un travail équivalent". Par contre, les résultats sont plus mitigés quant à la possibilité de faire régner une plus grande équité au sein des secteurs du marché dominés par les femmes. De plus, la légitimité politique de l'équité salariale est menacée et ce, en dépit du cadre juridique adopté. Cette étude de cas illustre les raisons pour lesquelles il est crucial de s'arrêter aux éléments structurels aussi bien qu'aux dimensions institutionnelles et sémiotiques du droit afin de comprendre le sens et l'impact des modifications provoquées par l'équité salariale
The
Politics of the Breast Deux décisions récentes au Canada (R. c. Jacob et Poirier c. la Colombie-Britannique) illustrent un changement dans la perception du corps des femmes en général et de leurs seins en particulier. L'auteure soutient ici que ces deux décisions représentent un changement important. Les deux décisions ont étendu la portée juridique de la mise à nu des seins des femmes en public, en contestant la perception publique habituelle des seins des femmes. Bien que le fait d'exposer des seins en public ait presque toujours été interprété de manière sexualisée, ces causes ont adopté le point de vue que les seins des femmes peuvent aussi être perçus de façon non sexuelle-une perspective que les deux femmes impliquées dans ces causes adoptaient vis-à-vis de leurs propres seins. Il y a donc eu un changement dans le droit, et de façon plus générale, dans notre société, dans la façon de percevoir les seins des femmes à partir d'un point de vue exclusivement étranger (c'est-à-dire d'une perspective mâle et hétérosexuelle) et porteur d'un sens uniquement sexuel, jusqu'à une reconceptualisation des seins comme un organe aux fonctions multiples. L'énorme réaction à ces deux décisions et les débats qui s'ensuivirent démontrent à quel point la lutte politique en vue du contrôle et du sens des seins des femmes est persistante. L'article conclut par une analyse du principe d'"accommodement" dans ce contexte de perspectives changeantes et indique certaines questions qui devront faire l'objet d'analyses futures.
Foetal
Imaginings: Searching for a Vocabulary in the Law and Politics of
Reproduction Le présent article examine de nouveau une série de décisions judiciaires portant sur les "droits du foetus" au Canada, aux États-Unis et dans le Royaume-Uni et cherche à faire des liens entre ces arrêts sur le plan du droit civil et du droit pénal. Parmi les causes au civil, on analyse le traitement médical forcé des femmes enceintes, les tentatives d'incarcération d'une femme enceinte lorsque le foetus qu'elle porte est réputé en péril, et l'arrêt récent de la Cour suprême du Canada qui a refusé d'accorder des dommages-intérêts à un enfant blessé in utero en raison de la conduite négligente de sa mère au volant. Bien que ces décisions aient entériné les revendications d'autonomie des femmes enceintes, elles l'ont fait sans préciser la nature juridique de la relation entre une femme et le foetus qu'elle porte et sans tenir compte, dans l'ensemble, des droits à l'égalité pour en arriver à leurs conclusions. Les jugements offrent peu d'indications aux tribunaux qui doivent rendre des décisions quant à la responsabilité pénale d'une personne qui a blessé une femme et tué le foetus qu'elle porte et fournissent un langage fragile pour réagir au discours culturel qui sépare radicalement une femme de son foetus. L'article reprend certains travaux du Fonds d'action et d'éducation juridiques pour les femmes, dont la description du foetus comme étant "dans et de" la femme qui le porte, car on y trouve une terminologie utile qui situe l'égalité au coeur des considérations judiciaires de la reproduction.
Experts and Ordinary Men: Locating R. v. Lavallée,
Battered Woman Syndrome, and the "New" Psychiatric Expertise
on Women within Canadian Legal History Le présent article adopte une démarche historique et traite de la nature de l'" expérience " médicale et du rôle des témoins experts dans les procès des femmes canadiennes victimes de violence conjugale, accusées d'avoir tué leurs conjoints masculins. L'auteure soutient que nous pouvons ajouter de la profondeur conceptuelle à notre interprétation de l'arrêt R. c. Lavallée et d'autres causes contemporaines dans lesquelles le syndrome de la femme battue (SFB) est venu appuyer une allégation de légitime défense en examinant les pratiques antérieures qui consistaient à retenir les services d'experts pour témoigner au procès et le développement historique de l'expertise psychiatrique concernant les femmes victimes de violence conjugale qui tuent leurs conjoints. Dans le contexte de l'histoire du droit au Canada, cette analyse révèle comment de " nouvelles " innovations médico-légales, comme le SFB, non seulement réinventent de vieilles théories au sujet du comportement des femmes, mais perpétuent aussi la dichotomie artificielle entre " l'expertise " et le " bon sens ". En se tournant plutôt vers l'intérieur et en insistant sur la salle de cour comme point central, cette analyse met en lumière de nombreux éléments plus subtils du processus judiciaire qui entravent le redressement de pratiques et d'interprétations du droit au Canada, encore profondément marquées par des inégalités fondées sur le genre.
Commentaires Il y a un risque que seront considérées comme contraires à la Charte canadienne des droits et libertés ou aux lois provinciales et fédérale des droits de la personne, les dispositions législatives refusant de reconnaître un statut juridique aux personnes non mariées qui vivent dans des relations ressemblant au mariage avec des conjoints de même sexe ou du sexe opposé. Les gouvernements au Canada doivent, en conséquence, réviser les lois afin d'abroger la discrimination inadmissible entre des personnes mariées et les personnes en union libre, d'une part, aussi bien qu'entre les relations de personnes de même sexe par opposition aux personnes du sexe opposé, d'autre part. On trouve des exemples récents de ce genre de dispositions législatives au fédéral (le projet de loi C 23, Loi sur la modernisation des droits et avantages sociaux, 2000), au Québec (le projet de loi N-32, Loi modifiant diverses dispositions législatives concernant les conjoints de fait, 1999) et en Ontario (le projet de loi 5, Loi de 1999 modifiant des lois en raison de la décision de la Cour suprême du Canada dans l'arrêt M. c. H., 1999). Pour donner suite à une requête du gouvernement de la Colombie-Britannique en vue de déterminer les modifications nécessaires pour faire concorder toutes les lois de la Colombie-Britannique avec les réformes législatives antérieures concernant la reconnaissance juridique des relations non traditionnelles, le British Columbia Law Institute (BCLI) a recommandé en novembre 1998 un modèle d'une loi omnibus, semblable à celles adoptées au fédéral, au Québec et en Ontario, en vertu de laquelle un statut juridique semblable au mariage naîtrait entre deux personnes du même sexe ou de sexes différents qui vivent ensemble dans une relation semblable au mariage pendant une période déterminée. Les recommandations du BCLI explorent aussi de nouveaux domaines, y compris: (1) la rationalisation des lois portant sur les relations informelles entre parents et enfants; (2) l'attribution du statut de famille pour plusieurs fins à des personnes sans liens de sang qui vivent néanmoins ensemble comme une famille; et (3) l'adoption d'une loi qui permettrait à deux adultes de faire une "déclaration de conjoint" (dans certaines conditions) et s'assujettir ainsi aux mêmes droits et obligations que les personnes mariées.
Chroniques
de juriprudence La Loi sur l'immigration au Canada exige que les personnes qui tentent d'établir une résidence permanente au Canada obtiennent un visa avant d'arriver à un point d'entrée. Le ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration a le pouvoir discrétionnaire de relever certaines personnes de cette exigence pour des motifs d'ordre humanitaire. Des personnes qui résident de fait, mais illégalement, au Canada représentent un groupe qui pourrait tirer avantage de cette exemption. Il arrive souvent que ces personnes étaient établies au Canada et y avaient de la famille. Une des questions préoccupantes dans l'application de la Loi sur l'immigration concerne le poids à accorder aux meilleurs intérêts des enfants dans des démarches en matière d'immigration qui pourraient résulter dans la déportation de leurs parents. L'arrêt Baker semble avoir résolu le problème en stipulant que l'exercice raisonnable de la discrétion dans ce domaine exige la prise en compte des droits, des intérêts et des besoins des enfants dans l'examen des requêtes de leurs parents fondées sur des motifs d'ordre humanitaire. L'arrêt promet de protéger les intérêts des enfants nés au Canada tout en empêchant les détournements de la procédure d'immigration. Bien que la question du meilleur intérêt des enfants canadiens se situe désormais au coeur de l'examen des requêtes fondées sur des motifs d'ordre humanitaire, il est peu probable que ce seul fait, pris isolément, puisse produire les résultats escomptés pour les parents.
Discrimination
Denied: Gould v. Yukon Order of Pioneers L'arrêt Gould c. Yukon Order of Pioneers est la première cause de discrimination fondée sur le sexe, initiée par une femme, qui a été rejetée au niveau de la Cour suprême du Canada. Lorsque l'ordre fraternel, le Yukon Order of Pioneers, club réservé aux hommes, a refusé d'accueillir parmi ses membres Mad. Gould qui avait présenté une demande d'adhésion, la question litigieuse est devenue celle de mesurer l'atteinte à sa dignité humaine (à elle) par rapport à la préservation de la fraternité ou de la camaraderie masculine des membres du club. L'auteure de ce commentaire soutient qu'aucun des onze juges masculins qui ont siégé dans cette affaire n'a exprimé la moindre empathie pour la revendication de Mad. Gould et aucun n'a reconnu l'intersectionnalité implicite (du genre et de l'âge) dans ce dossier. De plus, en se préoccupant ainsi de la fraternité et de la camaraderie masculine ces juges masculins n'ont pas pu respecter l'un des principes fondamentaux de l'éthique de justice, c'est-à-dire l'impartialité. Les deux jugements dissidents émanant des deux femmes juges siégeant à la Cour suprême du Canada ont mieux satisfait aux exigences tant de l'éthique de justice que de l'éthique humanitaire.
New
Brunswick (Minister of Health and Community Services) v. G. (J): Constitutional
Requirements for Legal Representation in Child Protection Matters Le présent commentaire porte sur la requête de Nouveau-Brunswick (Ministre de la Santé et des Services communautaries) c. G.(J) en vue d'obtenir de l'aide juridique lorsqu'elle devait comparaître comme intimée dans des procédures judiciaires de protection de la jeunesse, à partir des décisions des tribunaux de première instance et d'appel au Nouveau-Brunswick jusqu'à l'arrêt de la Cour suprême du Canada. On y examine les raisons pour lesquelles la Cour a jugé que le refus de fournir l'aide juridique contrevenait au droit de JG à la sécurité de sa personne, droit garanti par l'article 7 de la Charte, tout en abordant la question de la liberté prévue à l'article 7 ainsi que le droit à l'égalité de l'article 15. Ce commentaire d'arrêt traite aussi brièvement des conséquences de cette décision pour l'aide juridique en général ainsi que son importance par rapport à l'accès des femmes, particulièrement des femmes pauvres, à la justice.
Chroniques
bibliographiques Le régime québécois d'indemnisation des victimes d'actes criminel est mal connu et trop peu de personnes agressées, parmi lesquelles les femmes victimes de violence, se prévalent de leur droit aux indemnités. Dans cette perspective, la publication d'un ouvrage destiné à faire connaître le régime et les difficultés que soulève son application est certainement bienvenue. L'ouvrage permet de constater le caractère désuet de plusieurs aspects du régime actuel et souligne la nécessité de le faire évoluer. On peut notamment souhaiter l'avènement d'un régime adapté à la réalité particulière des victimes d'actes criminels en remplacement d'un régime d'indemnisation emprunté au domaine des lésions professionnelles. Les propositions en ce sens ont pris la forme d'un projet de loi sanctionné en 1993, lequel n'a cependant jamais été mis en vigueur. L'analyse de ce projet de réforme mène par ailleurs à conclure qu'il comporte plusieurs aspects qui ne sont pas à l'avantage des victimes.
Incorporating
Difference into Feminism: Getting There from Here, Looking White People
in the Eye: Gender, Race, and Culture in Courtrooms and Classrooms.
By Sherene H. Razack Dans son livre intitulé Looking White People in the Eye: Gender, Race and Culture in Courtrooms and Classrooms, Sherene Razack relève l'échec de la théorie féministe et des avocates, universitaires, éducatrices et juges féministes, aussi bien que des juges non féministes, devant la différence. Razack explore les relations hiérarchiques implicites dans la théorie féministe et propose les moyens par lesquels nous pouvons analyser et refuser notre complicité dans les "relations de domination". La présente chronique bibliographique situe Looking White People in the Eye au centre d'une discussion sur la nécessité pour le féminisme de cheminer d'un "ici" où les féministes ne prennent pas suffisamment en compte la différence et les relations hiérarchiques, vers un "là" où la question de la différence serait au coeur du féminisme. L'auteure conclut que l'analyse de Razack constitue une partie intégrante de l'évolution des théories féministes.
Women,
Social Change, and the Politics of Power, A Taste of Power: A Black
Woman's Story. By Elaine Brown. The Politics of Pragmatism: Women,
Representation, and Constitutionalism in Canada. By Alexandra Dobrowolsky Deux monographies, A Taste for Power: A Black Woman's Story et The Politics of Pragmatism, offrent des ressources importantes aux personnes qui s'intéressent aux questions mettant en cause l'intersection des femmes, du pouvoir et du droit. Les deux auteures partagent un militantisme politique et les deux volumes explorent la relation entre le pouvoir et la politique (en utilisant des stratégies de narration très différentes). Elaine Brown le fait en relatant de près l'histoire d'une femme noire, alors que Alexandra Dobrowolsky retrace minutieusement un processus--celui du mouvement des femmes tentant de mettre en place des changements sociaux sur une longue période d'histoire. Le livre d'Elaine Brown donne un récit personnel et émouvant qui sert de toile de fond pour éclairer la complexité du pouvoir et du changement. Le livre d'Alexandra Dobrowolsky fournit une avenue permettant de relier les récits personnels aux observations théoriques et complexes tirées d'une topographie historique du militantisme des femmes au Canada en matière constitutionnelle, de la fin des années 1970 au début des années 1990. Ensemble, ces deux livres posent des questions complexes et suggèrent des réponses intéressantes quant aux efforts pragmatiques visant à mobiliser le pouvoir et amener des modifications sociales et juridiques. |
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